《上海法学研究》集刊2021年第2卷目录
信息来源: 上海市法学会 东方法学 微信公众号 发布日期: 2021-12-08 浏览次数: 11
主题:法治与法学前沿问题研究
“以审判为中心”背景下刑事诉讼证据制度的完善
严雨桐
认罪认罚案件中被告人的上诉权问题研究
葛钰莹
法定法官原则与指定管辖
李莎钦
检察机关过度迁就辩方的现象与规制——从量刑协商博弈的视角
井淼淼
检察主导理论的三重现实困境
王祥传
论认罪认罚从宽制度下的辩护权
张竞悦
轻罪治理背景下诉讼制度转型研究
姚伊霖
缺席审判被告人裁判异议权适用存在的问题及完善建议
吴庆棒
认罪认罚从宽制度与“以审判为中心”的关系研究
李婷婷
“以审判为中心”的诉讼制度改革对侦查工作的影响及其应对
毛雪鸣
刑法13条“但书”的出罪机能审视与适用
汪美铃
轻罪刑事立法下扩张与限缩关系的提倡与完善
冯迎港
专门保护趋势下隐私权的刑法保护
柳佳炜
独立的未成年人社区矫正体系构建之理论溯源与实践路径
郝煜洋
依法治国视野下防范P2P网络借贷平台非法集资的难点和建议
马 勇
民法典接受劳务者对内保护责任的法律适用
帅仁策
违约方合同解除权的解释论——基于民法典第580条的展开
王秋阳
债务加入制度的理论基础探寻——兼议民法典第552条
郑毓翰
我国产业立法三十年的回顾与深化
冯国栋
欧盟反补贴规则变革论
胡涵严
AEO制度在“陆海新通道”落实路径研究
王玫黎 叶芷禄
监察问责对象中“领导人员”的界定
赵真真
“家”的多维建构及其制度作用
李 洋
论海上行政执法合作协议的签署
苗玉霖
行政垄断中经营者责任的反垄断规制
时祖光
被追诉人认罪认罚后反悔权的保障与规制
潘春伟 孙宋龙
作者:严雨桐(西南政法大学法学院硕士研究生)
内容摘要:我国因长期受“侦查中心主义”观念的影响,“以审判为中心”背景下的刑事诉讼证据制度改革在侦查、审查起诉、审判阶段均有诸多问题需要进一步完善。侦查机关需要在侦查中改变“轻实物重口供”的观念,建立取证指引制度,规范取证方式,做到证明标准的统一;检察机关需要在审查起诉时充分发挥监督职能,提高自行补侦的适用率,严格控制不起诉权的行使;审判机关需要在庭审中以证据裁判原则为核心,落实直接言词原则,严格限制传闻证据的证明力,加强证人出庭的制度保障,提高当庭举证、质证、认证的效率和效果,建立切实可行的交叉询问制度,从而实现庭审实质化。
关键词:以审判为中心 诉讼改革 刑事诉讼 证据制度 庭审实质化
作者:葛钰莹(西南政法大学硕士研究生)
内容摘要:认罪认罚从宽制度自实施以来取得了较大的成就,相当程度上节约了司法资源,但同时也存在着适用率高、上诉率低的情况。从司法实践来看,认罪认罚案件中的上诉问题比较突出。针对实践中存在的被告人技术性上诉、滥用上诉权的情况,有观点指出应当废除认罪认罚的被告人的上诉权。但上诉权是被告人的基本的法定权利,不能被剥夺。因此在保障被告人上诉权的基础上,应当通过完善认罪认罚从宽制度与上诉机制的衔接,实现公正与效率的统一。
关键词:上诉权 认罪认罚 上诉不加刑 技术性上诉 速裁程序
作者:井淼淼(西南政法大学硕士研究生)
内容摘要:在量刑协商博弈过程中,辩方往往会提出超限度从宽处罚意见,有的检察官因片面追求适用率,无原则迁就犯罪嫌疑人或辩护律师,超限度给出从宽处罚意见,不但违背罚当其罪原则,而且有损于司法公平正义。在诉讼过程中,检方过度迁就辩方还会影响诉讼程序推进、增加诉累,影响量刑建议的权威性,影响法律的统一正确实施。究其成因,主要是由于少数检察机关片面追求适用率或办案指标,或者是由于操作规则付之阙如、裁量标准不明晰导致检方过度退让。为预防这类办案偏差,应当从重塑办案理念入手,坚守罪刑相适应的基本原则底线,并以此为基础,构建认罪认罚从宽量刑建议的操作规则、实施细则和流程,加强法院的监督审查,完善纠偏机制,废除“唯指标”的办案效果评价模式。
关键词:认罪认罚从宽 量刑协商 过度妥协 罪刑相适应
作者:王祥传(西南政法大学法学院硕士研究生)
内容摘要:检察主导,即检察官有权决定刑事案件走向,是刑事诉讼程序事实上的核心。检察主导地位集中在审查起诉阶段,并延伸至侦查阶段和审判阶段。近年来,在刑事司法领域,随着实体之维的刑事轻罪制度构建和程序之维的刑事诉讼认罪认罚从宽制度的大力推行,检察主导的理念得到进一步强化,有学者称之为“检察时代的到来”。研究检察主导理论,必须对主导话语本身的问题给予必要的学术关注。通过对检察主导概念的梳理与评价,以“文本解读”“诉讼模式”“法治语境”三重判断标准剖析检察主导理论的现实困境。
关键词:检察主导 认罪认罚从宽制度 量刑建议权 诉讼模式 诉讼制度改革
作者:张竞悦(西南政法大学法学院硕士研究生)
内容摘要:自2018年刑事诉讼法修订以来,有关认罪认罚从宽制度的讨论声便是此起彼伏。一方面,认罪认罚从宽制度有助于提高刑事诉讼效率、实现繁简分流,是我国刑事诉讼中的一项重大的制度修订。另一方面,认罪认罚从宽制度也带来了许多问题,在认罪认罚从宽制度下,律师辩护缺位、值班律师职能缺失,在一定程度上损害被追诉人的辩护权。因此,应当厘清值班律师的法律地位,完善配套程序,系统化构建我国法律援助制度以维护认罪认罚被追诉人的辩护权。
关键词:认罪认罚从宽 辩护权 值班律师
作者:姚伊霖(西南政法大学法学院硕士研究生)
内容摘要:在积极刑法观的倡导下,刑法通过增设轻罪积极介入社会治理,轻罪立法的扩张在司法适用中导致轻罪案件数量激增,加剧司法资源的紧缺。由于我国刑事立法缺乏对轻罪、重罪的分层,因此在诉讼程序也缺乏对应的分流机制。为进一步优化司法配置,司法机关推进的认罪认罚从宽制度及速裁程序有助于提高司法效率,但轻罪案件诉讼制度的改革重心应当从审判程序转移到审前程序,从减少羁押、不起诉、对接处罚方面入手。在审前程序对轻罪案件慎用羁押措施,通过完善不起诉制度实现司法出罪,并强化不起诉之后的行政处罚衔接机制与监督机制。
关键词:轻罪案件 繁简分流 速裁程序 不起诉制度 司法出罪
作者:吴庆棒(西南政法大学法学院硕士研究生)
内容摘要:我国刑事诉讼法第295条规定,被告人对生效裁判享有异议权,但在该法条的实施过程中,存在权利主体范围不清、异议权行使条件过于抽象和宽泛、程序实施细则和配套操作规程缺失、异议权和再审申诉权对权益救济的重复性等问题,容易导致被告人恶意行使裁判异议权致使诉讼延迟、重新审理损耗司法资源等后果。建议明确权利主体范围、严格限制裁判异议权行使、细化构造异议权适用程序、明确异议权与再审申诉权的分别适用情形,以提高法律权威、合理配置司法资源、有效遏制恶意诉讼被告人滥用诉讼权利的行为。
关键词:缺席审判 异议权 问题 完善
作者:李婷婷(西南政法大学法学院硕士研究生)
内容摘要:“余金平交通肇事案”中两级人民法院的判决与人民检察院争夺量刑主导权的行为,引起学者对“以审判为中心”与认罪认罚从宽制度关系的争论。两者关系产生争论的主要焦点在于认罪认罚从宽制度中检察院的主导权与审判活动的中心地位产生矛盾和检察院的量刑建议权与法院的量刑决定权的冲突,但是根据立法初衷、庭审分层次的要求、诉讼职能以及域外经验来看,“以审判为中心”与认罪认罚从宽制度是统一的关系。司法实践中两者存在冲突,是因为认罪认罚从宽制度推行时间较短,仍然有很多完善的地方。本文从杜绝量刑建议精确化、限制认罪认罚从宽制度适用范围和保障被追诉人权利三个方面,在“以审判为中心”背景下完善认罪认罚从宽制度,促进两者关系的统一,推动构建公正高效的刑事诉讼法律制度体系。
关键词:认罪认罚从宽制度 以审判为中心 主导 量刑建议
作者:毛雪鸣(西南政法大学法学院硕士研究生,西南政法大学刑事侦查学院监察法治研究中心助理研究员)
内容摘要:近年来,随着众多冤假错案的曝光,我国刑事诉讼制度的种种弊端逐渐显露,在全面推进依法治国的大背景下,党的十八届四中全会提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。这一改革目标对侦查工作的证据要求、价值观念,以及权力制约提出了更高要求。侦查工作需以证据为中心,在如何收集可靠证据、有效固定证据、充分审查证据等方面进行优化。同时,还需加强专业化警务人才的培养,并建立以证据为核心的侦查一体化保障机制以提高侦查机关整体作战水平。另外,也要辩证对待“以审判为中心”,统筹考虑侦查工作的质量与效率,并合理运用司法证明中的推定,建立弹性证明标准,以有效打击违法犯罪。
关键词:以审判为中心 侦查中心 证明标准 证据体系 警务建设
作者:汪美铃(西南政法大学法学院硕士研究生)
内容摘要:我国刑法学界对但书功能的讨论持续颇久,以期在最大程度上发挥但书的功能。但在目前实践中,但书的出罪功能往往被忽视,使得刑法惩罚犯罪、保障人权的功能无法充分发挥效用。因此,需要重新正确审视但书的出罪功能。在应然层面,从犯罪特征、谦抑性理念及目的刑刑法观三方面来阐释其出罪之合理性。在实然层面,一方面强调裁判者需要转化认识,充分发挥但书出罪适用的积极性及实践性;另一方面,突出社会常态治理下的宽严相济的刑事政策,以此使社会公众的普遍认知得到改观。
关键词:但书 出罪 应然 实然 裁判者 社会公众
作者:冯迎港(西南政法大学法学院硕士研究生)
内容摘要:我国刑法在面对社会转型时采用了相对积极的方式,在刑法中增设了若干新类型的轻罪,在这种转变之下,立法和司法的动态关系如何调整就成为一个全新的研究方向。从我国刑法规范的修改和完善的研究来看,我国刑法的运行中主要存在三种类型的关系:立法扩张与司法扩张、立法收缩与司法收缩以及立法扩张与司法收缩。立法扩张和司法收缩更能体现社会治理的水平,也更能健康地治理社会问题。但是轻罪背景下的各种隐忧也需要国家设计相关制度予以回应,否则就会使刑法陷入工具主义的泥淖。就目前来看,在刑法立法上应建立出罪评价机制、在刑法规范本身应设计轻罪轻罚的量刑配置、在犯罪后标签效应上的前科消灭制度以及合理构建刑法与其他部门法的衔接机制。
关键词:轻罪制度 立法扩张 司法限缩 刑法立法
作者:柳佳炜(西南政法大学硕士研究生)
内容摘要:我国民法和行政法对隐私的保护方式总体呈现从间接到直接的大趋势,尤其是民法典直接将隐私权明确规定在人格权编中加以专章的直接保护,明确了隐私权作为独立权利的法律地位。相较于民法和行政法,我国刑法对隐私权的保护仍然是依托于其他客体进行间接保护,导致部门法之间衔接出现断层,出现法律保护盲区。随着网络发展,隐私侵害行为更加泛滥而严重,因此有必要在刑法领域对隐私加以直接保护,即明确隐私的独立客体地位并新设直接保护的条款。
关键词:隐私 直接保护 人格权 民法典
作者:郝煜洋(西南政法大学硕士研究生)
内容摘要:2019年,《中华人民共和国社区矫正法》经全国人大常委会表决通过,并于第七章专章设置了未成年人社区矫正特别规定。就当前的未成年人社区矫正的规范与制度而言,在矫正对象范围、个别化矫正、调查评估制度、矫正项目、矫正主体与其他参与主体协同、资金来源、具有法律等专业知识的专门国家工作人员队伍建设、社区矫正机构工作人员惩戒权八个方面存在现实困境。走出未成年人社区矫正现实困境的出路在于从理论上溯源根基并以面向实践的态度构建独立的未成年人社区矫正体系。
关键词:未成年人 社区矫正 独立体系构建
作者:马勇(河南财经政法大学刑事司法学院硕士研究生)
内容摘要:p2p网络借贷意为个人对个人的借贷,是个人与个人之间通过互联网作为平台,实现直接借贷。通过对相关概念及特点的分析,探讨p2p网络借贷平台非法集资等相关问题,可以锁定p2p网络借贷平台非法集资侦办的难点问题,并对这些难点问题提出针对性的建议。这些建议能为我国实践当中有效打击非法集资犯罪贡献绵薄之力。
关键词:非法集资 p2p借贷 防范 建议
作者:帅仁策(海南大学法学院硕士研究生)
内容摘要:接受劳务者对内保护责任是指劳务关系中提供劳务者因劳务受到损害,接受劳务者对其进行救济的规则。民法典第1192条第1款第3句及第2款对该规则进行了完善的规定,在适用过程中,应注意以下问题:一方面,正确理解接受劳务者对内保护责任的性质,第1192条第1款第3句中的“相应的责任”本质为补偿责任,“各自的过错”应当理解为补偿份额的判断标准而非侵权责任的构成要件,第1192条第2款中的“给予补偿”本质为法定补偿义务且属于先付义务,其份额应当与侵权第三人应承担的责任份额一致;另一方面,在该规则的适用中,应严格依循“判断是否存在第三人侵权”“判断第三人侵权所占原因力的大小”“提供劳务一方作出选择”的适用顺序,此外,在两种救济机制并存的情形下,应注意区分救济机制的性质,从而准确地判定份额大小。
关键词:民法典 用工责任 对内保护责任 劳务关系
作者:王秋阳(海南大学法学院硕士研究生)
内容摘要:民法典第580条规定了违约方合同解除权以破解合同僵局。本条文第一款中的“非金钱债务”的范围应作缓和解释。违约方合同解除权的适用前提为实际履行的排除,包括不能履行、不适合履行、履行费用过高以及债权人未请求履行。“履行费用过高”应以债务人的履行费用与债权人的履行利益进行比较。“合理期限”性质为失权期间,其长短应由法院个案判断;本条文第2款中“致使不能实现合同目的”的表述并无瑕疵。司法实务中的实质审查能够掣肘恶意违约人的投机主义行为,但同时也依赖于裁判者的业务水平。基于违约方在合同僵局的情形中不存在法律上的非难性,故法条的表述为“终止合同权利义务关系”而非“解除合同”;本条置于“违约责任”一章并非体系不合的立法表达。基于合同死亡的基因,不能采取188体育_篮球比分¥app平台官网法上的替代给付损害赔偿,对于名义上尚能存在但事实上已经居于无功能的合同应当终止。
关键词:违约方合同解除权 合同僵局 民法典第580条 合同解除
作者:冯国栋(上海航天局办公室干部、正高级经济师,国家航天法论证起草编写组成员)
内容摘要:产业立法对促进产业转型升级,推动重大产业跨越式发展具有重要的经济社会价值。同时,产业立法又是国家对经济活动的直接干预,会对市场调节机制产生直接的影响,更会产生巨大的公共成本。当前,我国的产业立法正处于蓬勃期,但对产业立法的理论研究却相对滞后,由此造成我国的产业立法还存在碎片化、空心化、同质化等诸多问题。基于经济学理论和产业周期规律,应对我国的产业立法从理论逻辑和现实路径两个层面进行梳理,推动建立国家统一产业立法体制,真正将其纳入法治的框架和制度化的轨道,不断提升产业立法的科学性和有效性。
关键词:产业法 产业促进 产业政策 法律反制
作者:胡涵严(西南政法大学硕士研究生)
内容摘要:2020年10月欧盟发布《外国补贴白皮书》,与以往反补贴规则相比,不仅从实体上扩大反补贴规则范围,而且在程序上审查更为严格。结合美日欧七份联合声明和欧盟近年在双边贸易协定中的反补贴规则变革实践,在多边贸易体制下,欧盟未来对反补贴规则的谈判重点将集中主张于扩大禁止性补贴范围、增强透明度义务、规范扭曲市场竞争行为等内容。中国在欧盟等发达国家已开展反补贴规则变革的情形下,可通过推动符合自身利益的国际反补贴规则立法进程、增加补贴行为透明度、提升公共采购领域开放程度等方式因应欧盟反补贴规则的变革。
关键词:欧盟法 反补贴规则 WTO 改革 双边贸易协定
作者:王玫黎(西南政法大学国际法学院教授,博士生导师),叶芷禄(重庆人西南政法大学海外利益保护研究中心研究员)
内容摘要:我国在2017年发起的“陆海新通道”虽在多个领域取得重大成果,但是仍存在通关效率低下、基础设施建设不足、信息共享服务缺乏等问题。这需要我国加快推进AEO制度在“陆海新通道”沿线的落实,以充分发挥其通道效应,保障贸易安全与便利化。我国可从以下几个方面推动AEO制度在“陆海新通道”落实:重视中小企业特殊性,构建相应的奖惩制度以完善AEO制度设计;增强信息公开透明度,借助区块链技术助推AEO落实;进一步推进陆海新通道沿线国家AEO互认进程。
关键词:陆海新通道 AEO制度 区块链+海关
作者:赵真真(西南政法大学监察法学院硕士研究生)
内容摘要:自2018年3月《中华人民共和国监察法》出台实施以来,监察机关的问责权力已在实践中不断行使,但是188体育_篮球比分¥app平台官网该问责权行使的具体事项并没有作出详细的规定,并且实务中现已出现了问责对象不明晰等各类问题,为了更好地发挥监察机关问责处置职责的效能,该问题亟需解决。在国家监察全覆盖的大背景下,以中国特色的问责制度和监察机关四项监察处置职责这两个方面作为研究监察机关问责的立足点来考量监察法第11条第3款中:“对履行职责不力、失职失责的领导人员进行问责”规定中“领导人员”这一问责对象范围的界定。
关键词:监察机关 问责对象 领导人员
作者:李洋(西南政法大学行政法学院博士研究生)
内容摘要:在理解传统社会经济制度时,“家”是关键性范畴。因此,“家”成为理解整体性中国的基本方法。“家”的建构可以归结为血缘姻亲维系的实体组织、拟制的团体、伦理性观念三个维度。从这三个维度出发,可以发现在经济制度层面上,“家”是财产分配的场合,但“父权制”并非影响财产分配的唯一因素,家族维系“、均分原则”同样影响财产分配;在社会制度层面上,“家”成为传统法律的基本位格,并构建了社会体与社会伦理的基本形态。
关键词:家 家族隐喻 家族财产 社会建构
作者:苗玉霖(海南大学法学院硕士研究生)
内容摘要:海上行政执法合作主体是指具有行政法意义上的行政主体资格,其具有行政主体的一般特征、拥有海上行政执法权、包含被授权与委托的组织以及能够做出海上行政行为并且独立承担法律责任的四项基本特征。磋商是海上执法主体签署行政执法合作协议的主要方式,磋商过程中应遵循平等、自愿、合作以及互利原则,通过谈判、协议的草拟、通过以及签署等程序完成协议的签订。海上执法合作协议的内容主要包含协议主体、协议目的、基本原则、合作条款、履行方式、生效时间、违约责任及纠纷解决方式等条款,其具有行政性与契约性。主体要件、形式要件以及内容要件是执法协议的有效要件,其效力范围主要包含对人的拘束力、时间效力以及协议的履行。
作者:时祖光(西南政法大学硕士研究生)
内容摘要:学界对规制行政垄断行为的讨论主要聚焦于行政主体法律责任的完善,但对经营者责任的探讨有待深入。现行反垄断法并未对行政垄断经营者的法律责任予以规定,导致执法实践中对经营者责任的认定标准缺乏统一性,致使处罚结果欠缺公正性。有鉴于此,应当通过法律解释转化适用反垄断法其他条款作为认定经营者责任的依据。以类型化分析为基础,对经营者进行可归责界定,明确经营者责任的认定标准。同时制裁经营者的手段应当符合比例原则,实现反垄断制裁的最优威慑。
关键词:行政垄断 经营者责任 反垄断规制 比例原则
作者:潘春伟(上海市金山区人民检察院副检察长),孙宋龙(上海市金山区人民检察院检察官助理)
内容摘要:认罪认罚从宽制度在被2018年刑事诉讼法正式确立之前,曾有过试点阶段。从试点到立法,如何对待犯罪嫌疑人、被告人在认罪认罚后的反悔问题,理论界和实务界一直存有争议。本文从反悔权的理论基础、价值以及特征等方面,结合反悔权运行的样态进行分析,对于反悔权在司法实践中的问题,提出了“上堵下疏”的解决方案。同时从减少可能引发反悔权的潜在因子和分类处置反悔权不同表现形式等多个方面,构建一种体系化的被追诉人反悔权机制。
关键词:认罪认罚 被追诉人 反悔权 治理机制

